吃瓜群众们最近都在围观快手起诉了抖音，认为这是快手向字节跳动发起的第一场诉讼战，快手与字节跳动开始光明正大地打起来了。殊不知抖音已经官方回应：5月12日快手起诉抖音侵权之前，今年3月6日，头条就已在海淀法院立案起诉了快手商标侵权及不正当竞争，且目前双方已完成证据交换。

今年3月，头条、剪映起诉快手在搜索广告中显性使用商标，双方首次对簿公堂

今年3月，今日头条APP、剪映APP的运营者字节跳动发现，在百度APP的搜索引擎中，当用户以“头条”、“剪映下载”等关键词进行搜索时，搜索结果页面会出现快手的广告链接，该广告的展示图片、文字中也飘红出现了“头条”、“剪映下载”等字样。当用户点击该链接后，会进入kuaishou.com域名下的快手APP推广页面，并被引导下载快手APP。

字节跳动认为，快手这种将"头条"、“剪映”商标及产品名称用于快手APP的广告推广行为造成了用户的混淆误认，同时也恶性抢夺了本应属于字节跳动的用户及平台流量，是典型的商标侵权行为，也是“不劳而获”和“搭便车”的不正当竞争行为，故将快手运营者起诉至海淀法院，目前该案双方已经完成了证据交换。

今年5月，快手反击，起诉抖音在搜索推广中隐性使用商标，引发大量关注

5月12日，北京海淀法院公告显示，快手公司发现在360手机助手APP内输入“快手”二字，置顶搜索结果为“抖音短视频”，在应用程序名称右侧显示有“推广”标识，点击该搜索结果即可完成抖音短视频APP的安装。

快手认为这种行为构成商标侵权，同时减少了本应属于“快手”的用户数量，损害了其合法利益，属于典型的混淆他人商品名称的“食人而肥”和“搭便车”的不正当竞争行为。

什么是搜索广告中的商标显性使用和隐性使用？二者有何区别？法院怎么看？

看到这里，大家可能认为，这不就是字节跳动和快手互相在搜索平台购买对方的商标作为关键词的广告推广行为吗？

其实不然，仔细查看，我们可以发现，快手的行为有两个：1、先将“头条”、“剪映下载”设定为快手APP在百度搜索中的搜索关键词；2、又在快手的搜索结果广告中使用“头条”、“剪映下载”的图片或文字描述，从而在快手广告中将字节跳动商标词予以飘红重点突出展示。抖音的行为，目前看起来只有第一个，也就是在360手机助手内把“快手”设定为抖音短视频APP的搜索关键词，用户可见的广告内容中并没有出现快手的商标。

小编经测试后发现，双方互诉的行为目前已无法找到。根据公开的信息，初步判断快手的被诉行为类似下图一。抖音的被诉行为类似下图二，但是等等，明明是快手起诉在360手机助手里“搜快手出抖音”构成侵权，为什么图二是搜抖音出快手？这也是让小编困惑的地方。看到快手起诉的新闻后，小编随手一搜，没发现快手主张的“搜抖音出快手”行为，反而在小米应用商店里发现了“搜抖音出快手”广告的现象。

图一（来源于https://www.sohu.com/a/116043844_172137）

图二

其实，抖音和快手的行为正是搜索广告中商标显性使用和隐性使用的区别：

抖音的行为属于行业中的商标隐性使用，因为它并没有在搜索结果的广告中使用快手的商标，而快手的行为则属于行业中的商标显性使用，因为它不仅买了头条、剪映的商标作为搜索关键词，还在搜索结果的广告文字、图片中使用了头条、剪映的商标。

虽然双方互诉商标侵权和不正当竞争，但是快手在搜索结果的广告中将“头条”、“剪映下载”飘红展现并配图的显性使用明显具有更强的用户误导性（可参考图一）。

小编就此咨询了北京国标律师事务所姚克枫律师，得到的回复是：

抖音起诉快手的商标显性使用行为，因具有明显的用户误导性，目前已经有大量的法院生效判决认定构成商标侵权或不正当竞争。法院均会支持权利人维护自身合法权益的正当诉求，在司法实践中并不存在争议。

而快手起诉抖音的隐性使用行为，各地法院观点不同，存有较大争议。有的法院观点认为该行为并不构成侵权。具体理由是：隐性使用“并非商标法意义上的使用”。商标的作用是区分商品或服务的来源，即为避免相关公众在接受商品或服务时混淆了商品或服务的来源。在搜索引擎中，购买其他公司商标作为关键词的情形下，使用关键词的行为仅仅是一种“工具性”、“指引性”、“筛选性”的使用，其作用在于供网络用户检索与该关键词具有较高相关度的网页，并不会导致用户混淆或者误认为搜索结果所链接的网页上的商品或服务来源于该关键词的商标权利人，因而不构成商标侵权。同时，设置关键词的行为并不影响商标权人的网页同时出现在自然搜索结果，也不会致使网络用户在搜索结果中无法发现或难以发现商标权人的网站链接，从而导致用户不能购买商标权人的产品。因此，该行为并未对网络公众造成混淆误认，属于利用搜索引擎争夺商业机会的合法竞争行为。在Google搜索引擎上和国外普遍的司法实践中，这种隐性使用商标的关键词推广行为已经长期作为一种合理合法的商业行为而存在。