在分析国际法问题的时候，也不要用国内刑法的概念来混淆，东京审判是对国际罪行的审判，不要套国内法。

法律没有学通的时候经常会出现类似的问题——就是把不同部门法的判断混为一谈，把不同部门法的概念互相套用。

例如在分析刑法上有罪无罪问题的时候，把民法的概念混淆进来，典型的就是在认定经济犯罪的时候把民事责任混淆进来，提出什么民法调整就够了，不用刑法调整了。

要坚持刑法构成要件自立性原则，不要用民法的概念来混淆刑法上的要件。

同理，在讨论国际犯罪的时候，要根据国际法的构成要件独立判断，不要把国内法的混淆进来。

禁止事后法，罪刑法定这些原则的法哲学基础是公民和国家之间的契约，诚实信用的履行契约就不能搞事后法、罪刑任意、或者程序不中立的一套。而在国际罪行问题上根本没有这样的法哲学基础。

战后审判战犯的合理性问题早就讨论过了。战犯是否构成国际罪刑只能根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》来确定，在此之上并无判断纽伦堡宪章是否合法的更高位阶的规范，纽伦堡审判和东京审判的合理性就是战胜国通过集体行动维护和平，惩罚破坏和平的行为，就是战胜国的逻辑不服就用武器来辩。有人觉得既然这样不如直接由战胜国下个命令把他们处死就好了，干嘛搞个复杂的审判拖上好几年。两大审判要放在国际社会的法治化进程的视角去看，在尚未出现超国家的维护世界和平的权力实体出现之前，战胜国能做到这样就是有意义。好比一个小孩学走路连滚带爬走了几步，也比你直接把他抱过去要有意义得多。

题主看我这个答案不满意，我是理解的。题目列举了那么多看上去应当普遍适用的法律原则，又把问题讨论限定在法律层面，不允许上升到政治、历史的高度，问题的设置是处心积虑的。无非是把东京审判拉到国内法的层面上批判。审判国际罪行当然要按照普遍承认的国际法规则，主要是联合国框架下的国际条约体系，国家加入和认可很重要，不要用没加入的国际条约来套这些国家，比如不要用国际刑事法院罗马规约套美国总统的行为，也不要用中国不承认的国际海洋法庭的管辖来套中国跟邻国的海洋争端。这种方法东京审判的日本辩护方早就使用了，人家广濑一郎提出要美国联邦最高法院来审判，远国际军事法庭直接驳回。

实际上，战犯们确实知道到美国法院审判是他们的一颗救命稻草，判决后就上诉到美国联邦最高法院，联邦最高法院还差点受理了上诉。对山下奉文的审判由于不是远东军事法庭，还确实上诉到了美国联邦最高法院，大法官们的观点可以参考以下文章：

人民法院报

日本战犯山下奉文受审记

北京大学法学院教授 徐爱国- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

审判过程和判决结果

山下奉文是二战时期驻菲律宾岛日军第14集团军的总司令。美国重新军事占领菲律宾后，山下奉文于1945年9月3日向美国军队投降，成为美国的战争俘虏。9月25日，美国西太平洋区总司令斯泰尔中将命令军中总检察官以违反战争法的罪名对山下奉文提起军法指控。10月8日，山下奉文接受军法审判，审判机构为军事委员会，委员会由斯泰尔所任命的五名军官组成。同时，斯泰尔指令六名律师军官为山下奉文充当法律顾问。山下奉文拒不认罪，称犯罪指控不充分，要求撤销对他的刑事审判。10月29日，委员会再次召集，补充了新的起诉内容，驳回了山下奉文撤销诉讼的请求。军事法庭传唤了286个证人，证人证言的篇幅超过了三千多页。12月7日，庭审结束，山下奉文被判定有罪，处以绞刑。

山下奉文不服，向菲律宾最高法院提出人身保护申请，辩称美国军事审判不合法，且无司法审判权。法律理由为，其一，美国与日本的军事敌对状态已经结束，军事委员会的组建没有任何必要，军事委员会的成立因此为非法。其二，军事起诉的暴行实际上是山下奉文麾下军人所为，一个军队将领不能承担部下行为造成的全部结果。因此，对他的刑事指控，证据与说理都不充分。其三，法庭的证据采信、证明、传唤程序违反了战争法和日内瓦公约的规定，被告人被剥夺了公正审判的权利。其四，法庭未提前告知中立的可以代表日本战犯利益的权力机关，因此未尽到日内瓦公约所规定的及时通告的义务。

菲律宾最高法院审理后驳回了山下奉文的诉讼请求。法院称，菲律宾法院的权限只能是审查军事委员会司法管辖权的合法性。本案中，军事委员会因斯泰尔将军的命令而组建，因此有权对山下奉文进行审判。山下奉文又转向美国联邦最高法院，他于1946年1月7日至8日提出了人身保护令的请求。

美国联邦最高法院认为，美国宪法授权国会“定义和惩罚针对国法的犯罪”，《战争法》和《间谍法》都认可军事长官组建“军事委员会”的权力，美国签署的《海牙公约》也认可军事法庭的法律地位。最高法院也强调，在申请人身保护令的诉讼中，法院并无权审查申请人的实质罪名，而只考虑军事委员会审判权的合法性。也就是说，军事法庭依国会的《战争法》所作出的实质判定和判决，最高法院并无司法审查的权力。除非国会授权司法机关“基于自由被剥夺的理由而授予人身保护令”，军事判决的审查只能够由军事当局来行使。如果军事法庭有合法的权力去听审、判定和定罪，那么它即使基于有争议的事实作出了错误的判决，这也超越了最高法院传统司法审查的范围。矫正军事法庭的错误，权力不在法院，而在军事当局。1946年2月4日，法院做出了判决。首席大法官斯通代表法院多数意见写就法律判决书，称：军事委员会的组建是合法的，有权审判山下奉文。军事委员会对山下奉文的审判，不违反任何军事法、成文法或者宪法，驳回山下奉文提审令和人身保护令的诉讼请求。

军事委员会的合法性

依照国会的授权和总统的命令，组建军事审判性质的军事委员会，是美国长期以来形成的惯例。斯泰尔是美国军队西太平洋区的司令，其控制范围包括菲律宾诸岛，而山下奉文是他控制下的战争罪犯。1942年7月2日，总统宣布，那些在战争期间进入美国领土或占领区的违反战争法的参战分子，应该受到战争法的约束，接受军事法庭的审判。1945年7月26日的《波茨坦公告》宣称，“把所有的战争罪犯绳之于法，包括那些曾经虐待过我方俘虏的罪犯”，日本政府于1945年8月10日接受了《波茨坦公告》。军事委员会的军事审判因此有了法律的依据。按照总统的指令，美军联合参谋会的会首们委托美军太平洋区总司令麦克阿瑟开启审判程序。1945年9月24日，麦克阿瑟命令斯泰尔特别主持山下奉文的审判。麦克阿瑟签发命令规定了军事审判的详细规则和规定。其中包括：军事委员会的判定只接受召集官的审查，召集官有权同意、减轻、发回、抵算、暂缓、减扣或以其他方式改变军事法庭的判决，死刑判决只有得到美军太平洋区总司令认可后方可执行。这就意味着，对山下奉文的军事审判基于军事的命令，属于战争法下对敌方参战人员的审判性质。

军事审判是军事行动的一部分。军事行动的目的不仅是击退和打败敌军，而且还包括抓获和驯服他们。审判和惩罚敌方参战人员，属于后一种情形。从战争宣告到和平宣告，只要战争状态还存在，军事执法的权威就不可置疑。山下奉文案件提出的问题是，敌对状态结束了，但官方尚未正式确认停战或和平。在此过渡期间，组建军事委员会是否具有合法性？国际法学者对此讨论不足。但是，务实的看法是，如果此间的军事委员会不具有合法性，那么适用战争法的司法体系就会出现空缺。从美国军事史上看，在敌对消除与和平宣告之间的阶段，军事委员会对参战人员予以审判，追究他们在敌对消除之前所实施的战争犯罪责任，屡见不鲜。这样，军事委员会的合法性就得到了保证，它既有政府的授权，也有军事命令的授权，还有国际法和国际惯例的授权，甚至有日本政府投降书的认可。

战争暴行的犯罪指控

检控方对山下奉文的犯罪指控是，1944年10月9日到1945年9月2日，山下奉文在菲律宾群岛“任日本军司令，与美国及联军交战。他非法懈怠和失于履行其军事长官的职责，不能严格掌控其麾下的军人，放任他们对美国、美国同盟和属国菲律宾实施野蛮的杀戮行径和其他的严重犯罪”，“他因此违反了战争法”。起诉书列举了他的部下123宗犯罪行为，第1组犯罪行为包括实施“周密计划和故意杀戮与灭绝大批巴唐嘎斯省（ ）的平民，损坏和摧毁公共的、私人的和宗教的财产，野蛮虐待和杀戮2.5万余名不带武器的非参战平民，其中还有女人和儿童。对平民居住点的扫荡和肃清，既无缘由又无审判，也无任何军事上的必要性”。第2组犯罪行为包括虐待和掠杀平民和战争俘虏，大规模的掠夺财产和肆意毁损宗教遗址。

山下奉文提出了异议，称军事长官并不能完全掌控军人的所有行为，他不能够为他麾下军人的违规暴行而承担责任。美国联邦最高法院的大法官们对此的意见也不一致。多数法官认为，其罪名是否成立应该由军事法庭判定，最高法院无权审查军事法庭的实质性判定。多数法官的法律意见书只是从宏观抽象的角度表达了法院的看法。法院认为，1907年《海牙公约》规定，对占领区平民及战争俘虏的虐杀，可以构成国际法上的违反战争法的犯罪。指控书并未直接指控山下奉文“实施了”或者“命令了”这些行为，而是指控山下奉文失于履行军队统帅的职责，不能够有效控制他的部下，而“容许他们去实施”大规模的残暴行径。军事长官是否对他部下的暴行承担责任？法律并无明确的规定。但是法律的精神是，军人超出长官命令去行动，如果未受到长官的限制，那么可以追究长官的责任。其中的理由是，长官不能懈怠和疏忽，要采取合理的措施去保护平民和战俘。战争法都预设：要想避免违反法律，就要设定战争行动的控制程序，让长官在一定程度上为他部下的行为承担责任。法院说，山下奉文是驻菲的军事管理长官，也是日本军队的司令官，他有积极的义务在自己的权限内、在特定环境下采取措施，以保护战争俘虏和平民百姓。他没有做到这一点，就要承担相应的责任。

少数意见的大法官们则提出了不同的看法。墨菲大法官在他的异议书中说，真实的情形是，山下奉文在担任日军驻菲司令期间，美军反攻菲律宾的战斗已经开始。1944年10月20日，美军进攻莱特岛。26万日本军散落在菲律宾岛各处，1944年底，莱特岛大部已在美国人手里。1945年1月9日，吕宋岛攻陷，山下奉文已经无法对抗麦克阿瑟将军、肯尼迪将军的空中轰炸无罪推定解释，日军已经被逼零碎行动，战斗人员与指挥人员的联络已经被中断。正是在这个时候，本案所涉的最严重的暴行才发生。日军有组织的抵抗于2月23日停止无罪推定解释，山下奉文对军队的控制权实际上已经丧失。在这样情况下，让山下奉文承担部下暴虐行为的责任，是不合适的。即使要追求他的责任，也要细致地区分。部下的每一宗犯罪行为，他作为指挥官的责任究竟要承担到什么程度？按照美国判例法传统，少数意见法官的法律异议书并无法律的效力，只是可以为后继的法官作为参考。战争法中，军事长官是否为部下违规行为承担责任，一直是国际法上悬而未决的话题。

正当法律程序

山下奉文对军事委员会的诉讼程序和证据审查提出了异议，称委员会采信了一份口供，该材料是按照美军中尉的旨意而作出的。另外，委员会还采信了传闻证据和观点证据。山下奉文说，《战争法》第25条规定“死刑案件禁止采信口供”，第38条禁止接受传闻证据或观点证据。对此，联邦最高法院并不认可，称上述第25条和第38条并不适用于“敌方战斗人员”，因为《战争法》第2条所列举的“军事法下的人员”，一般指“我军的成员或军中辅助人员”，“敌方参战人员”并不包含在内。山下奉文作为敌方参战人员并不享有上述条款的权利。

山下奉文则辩称，按照1929年《日内瓦公约》第63条，他有权享受《战争法》第25条和第38条规定的权利。公约第63条规定，“对战俘所作的判决，应由同样的法院按照同样的程序作出，如同他属于占领方的军事人员那样”。山下奉文称自己是战俘，应该享受第25条和第38条的权利。最高法院同样没有认可，称第63条所指的对战俘的判决，是针对“在战俘期间”实施的罪行，而不是“参战期间”犯罪行为。在细致分析日内瓦公约的文字之后，法院指出，公约第3部分和第63条对战俘适用的司法程序，只适用于战争“俘虏期间”实施的行为。另外，山下奉文还辩称，按照《日内瓦公约》第60条规定，在战俘司法审判的程序之始，羁押力方应该尽快将开庭事项通告给代表俘虏利益的保护方。日本为被美国羁押的日本战犯设定的保护方设在瑞士。山下奉文称，对他的审判并未通告他的保护方。对此，最高法院也不认可，称如同上述理由，日内瓦公约第60条只适用于战俘期间所实施的行为，而非此前的战争行为。

证据的审查和听审程序，涉及到了刑法审判中的被告人的权利问题。在美国法的语境下，关涉到宪法赋予的公正审判权，特别是第五修正案“正当法律程序”的权利。军事法庭的审判，被告人是否享受宪法正当法律程序条款的保护？这一直是一个法律难题。在山下奉文案中，多数意见法官们回避了这个问题，只是简单地以“战争参战人员”的身份为由，排除了山下奉文的权利。

持异议的法官们则在他们的法律异议书中讨论了这个议题。墨菲和鲁特尼格大法官认为，正当法律程序适用于任何人，“敌方参战人员”和“战争罪犯”都不是排除适用的借口。他们说，宪法的根基是人权哲学，包括正当法律程序在内的不可剥夺的人权，不仅仅属于战场上胜方的本国公民或者认可民主意识形态的人，而且同样属于全世界的每个人，不管他是胜者还是败者，也不管他的种族、肤色或者信仰。

简短的小结

战争与和平，贯穿于整个人类历史。人性的贪婪导致了战争，战争是一种罪恶。对罪恶的遏制，或者以战争的方式“以暴制暴”，或者以审判的方式“以德报怨”。二战之后的纽伦堡审判、东京审判、南京审判和马尼拉审判等，都属于后一类性质。西塞罗说，暴行通行于人类和兽类，而法律则只适用于人类。

军事审判不同于平民法院的审判，前者是行政和军事的行为，后者是司法的行为。因此，军事审判的被告人不可能享受到平民法院所提供给被告人那样充分的法律权利。但是，既然是审判而非报复，受审人员的人权就依然得到一定程度的保护。国际法和人权法一直在完善和发展，每个国家的国内法因国情不同，受审者享受的权利也各不相同。战争罪犯的审判则更为特殊，国际政治的因素起着一定的作用。胜者对败者的审判，法律的审判带有浓厚的国际政治色彩。现代法律的基本原则，比如罪刑法定、法律不溯及既往、正当法律程序、司法审判独立与法治，是否在战争罪犯的审判中贯彻？既是一个现实的法律困境，也是一个理论的法学难题。

山下奉文案，是法律史上唯一一宗进入美国联邦最高法院司法审判系统的关涉日本战犯的案件。案件里面涉及到的法律难题，至今尚未完全解决。军事法庭的合法性、国际法律的国内适用、受审者的权利保护、军事审判的法治原则、议会、行政和司法的分权制衡等等，在如今的军事审判实践中，法律界和法学界依然在讨论。美国“911”后军事法院对恐怖主义分子的审判，此类问题也一直在争辩。

真正的纯粹规范分析主义根本无论善恶，有上位法就是娘，有执行力就是爹，你要是回到历史、政治层面还可以讨论一下。