一、引言

宪法实施的重要方式之一就是对特定国家行为的合宪性作出具有法律效力的宪法判断，从而实现宪法对所有国家行为的规范效力。一般来说，这种具有法律效力的宪法判断有助于实现基本权利的保障和法律体系的统一。在我国，上述两大功能定位已经内化为宪法规范中的人权条款和法制统一条款。基于上述功能定位，法学界对于宪法审查的研究大多从权利保障和法制统合两个角度进行分析，并提出相应的学理主张。不可否认，保障基本权利和维护法制的统一是宪法监督，乃至于作为根本法的宪法本身所要实现的主要功能。然而，除了上述功能之外，对于国家行为的正当化（ ）也是宪法判断所能实现的一个重要功能。从各国宪法判断的实践来看，宪法判断的作用不仅仅是将法律法规判断为违宪无效，作为一种保障宪法实施机制的内在要求，宪法判断的另一个重要功能就在于通过宪法判断赋予特定的国家行为在宪法上的正当性。典型的例证是美国联邦最高法院通过宪法判断来确保各州法律与联邦宪法之间的统一性，进而正当化联邦的州际贸易政策。通过对最高法院作出的宪法判断进行实证分析，罗伯特·达尔指出宪法判断的一个重要的功能就是对执政者的某些基本政策进行正当化。与上述观点类似，美国宪法学者布莱克也认为，宪法判断的重要功能就是实现对国家公权力行为的正当化，而非颠覆性的否定国家行为。日本的芦部信喜教授也注意到宪法判断在监督制衡功能之外，对国家权力所具有的正当化功能。而且，比较宪法学的研究表明，已经建立并实施宪法审查制度的国家都特别重视通过具有法律效力的宪法判断来实现对公权行为的正当化。就我国而言，相关的理论研究大多围绕宪法判断对于保障基本权利和维护法制统一的功能展开，而忽视了对宪法判断的正当化功能的研究，由此可能会导致对于现实中宪法问题的分析有失偏颇，从而难以提出切实可行的解答方案。就中国法治的发展现状而言，以宪法判断的正当化功能为切入点，可以提供研究和思考宪法问题的另一种分析框架，从而对现有的宪法理论形成有益的补充，有助于全面把握和认识宪法判断的功能。

二、宪法判断正当化的依据

在法治国家，一般公权力行为需要符合法律，才能获得正当性，即通过合法化实现国家权力的正当化。而在法律体系内部也存在一个正当性的系谱，即由不同位阶的法律规范构成一个正当性体系，这种正当性最终可以归结为宪法。从超越实证法的外部视角来看，宪法的正当性基础可以追溯到社会的价值共识或根本规范，而且宪法内在的正当性与外在的社会结构之间也存在密切关联。因此，宪法判断可以为公权力行为提供道德伦理上的正当性和社会学意义上的可接受性，实现一种超越实证宪法的正当化。此外，宪法既是一种政治现象也是一种法律现象，宪法判断在对国家行为提供内部正当化和外部正当化的同时，也可以整合法律系统和政治系统的正当性资源，实现国家法律和政治、道德系统的相互支撑和良性互动。

（一）宪法正当性的来源

在一个国家的法律规范体系中，宪法体现了一个社会最低限度的价值共识，也是法律体系的价值根基，宪法之下所有的公权力行为都要直接或间接的从宪法中找到正当性基础。恰如梁启超所言，宪法是“国家一切法度之根源”、“一国之元气”。在形式上，国家的法律法规是依据宪法所确认的程序制定；在内容上，法律对特定事项的规定不得超越宪法许可的范围，并符合宪法对基本权利保障的要求。而且根据法规范的效力位阶学说，下位法与宪法抵触的，应当不具有规范上的妥当性和正当性。同理，其他抽象或具体的国家行为如果没有宪法上的依据，也不具有正当性。因此，宪法是法律体系的正当性基础，以宪法为依据作出法律判断可以实现对国家公权力行为的正当化。在当前有关国家行为的正当性论证中，以合宪性来论证正当性的观念已经被理论界和实务界所接受，我国宪法实践中也不乏以宪法作为正当性依据来增强法律正当性的例子。比如，《全国人民代表大会关于的决定》指出：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。从法律体系的效力位阶来看，这种正当性论证需要通过法律上的判断来确认其正当性，即通过宪法判断实现国家行为的正当化。

如果进一步溯源，实证宪法规范可以作为正当化的依据在根本上是因为宪法规范承载着超越实证法之上的根本价值。在法哲学意义上，实证宪法的正当性来源可以追溯至制宪权，即人民通过制宪权的发动和行使创制了宪法米兰达规则 宪法，此后所有国家公权力都必须依据宪法来运作，国家行为也因此而获得了正当性。对此，最早提出制宪权理论的西耶斯将宪法的正当性归于国民意志，并认为国民意志“仅凭其实际存在便永远合法米兰达规则 宪法，是一切合法性的本源”。 在此基础上，传统制宪权理论的代表施密特进一步认为，制宪权是宪法正当性的唯一终极来源，是不受任何规范约束的决断。然而，这种决断主义的宪法理论因潜含着“强权决定公理”的命题而广受批判。规范主义的宪法学说则坚持认为，强权和实力永远无法推导出规范上的正当性，制宪权并非如施密特所言的游离于“法的世界”之外而不受任何规范约束的赤裸裸的实力。这种制定宪法的权力，同样也受到某种“根本规范”或“超实定的法原则”的约束，为此才能获得规范上的正当性。

如上所述，在超越实证宪法的层面上，宪法规范的正当性需要回溯到这种超越实证法的“高级法”或“根本规范”。至于这种根本规范究竟是什么？规范性的宪法学说一般将其归结为立基于自然权理念之上的、以人性尊严为核心的基本权利体系。这种以基本权利作为超越实证宪法规范之上的根本规范已被现代宪法学说所普遍接受。现代宪法理念普遍接受了“宪法是对超实证法的价值的实证化”的观点，将宪法中的基本权利规范则作为汇通自然法与实证法、合宪性与正当性的连接点。当然，作为宪法根本规范的基本权利也是随着时代发展而变化，因此对于宪法规范的理解和解释也必须随着时代变迁而不断丰富和完善。相应的，通过宪法判断实现正当化的过程也要随着社会的变动而补充和强化。在社会转型的背景下，通过宪法判断所包含的宪法解释机制来实现宪法规范和社会根本价值的对接，使宪法规范体系能有效回应社会变迁，日久弥新。换言之，特定时空下对于宪法规范的理解实际上是一定阶段社会主流价值和观念的体现，因此以宪法作为依据的法律判断可以赋予宪法规范以新的价值基础，从而回应社会的发展变迁，正是这种“活的宪法”才能使得国家行为能够不断获得持续的合法性和正当性。

（二）依据宪法的正当化与超宪法的正当化

从不同的视角看，正当性可以分为法律正当性、道德正当性以及社会正当性。基于法律规范的内部视角，只需依据宪法规范做出判断就可以为特定的国家行为提供直接的法律正当性支撑。如果将法律视为一个绝对封闭的规范系统和正当性的唯一来源，那么宪法是国家行为正当性的最终依据，对国家行为的正当化无需诉诸法律体系外的论证资源。这种严格法律实证主义的观点在方法论上将法律和道德截然二分，同时也切断了法律体系外部的正当性支撑，迄今已不是法学的主流。一般法学理论都认为法律内在的正当性与外在的道德伦理和社会结构之间存在密切关联。因此，静态的实证宪法规范不是正当性的唯一来源，国家行为的正当化还应从宪法之外寻求正当性支撑，实现从依据宪法的正当化到超越宪法之外的正当化，才能够在完整意义上正当化国家行为，使得国家的法律系统和政治系统能够建立在社会的基本价值共识之上，从而得到社会的普遍接受。

如前所述，宪法所确认的基本权利是以法律规范的形式体现的特定社会的根本规范，以基本权利规范作为依据对有关国家行为的合宪性做出判断可以为其提供一种道德伦理上的正当性。特别是，在那些贫富差距日益加剧的社会，通过宪法判断来保护那些孤立而分散的少数人的基本权利可以强化和巩固国家公权力行为的正当性基础。从社会治理的角度看，维持一个动态稳定的社会秩序也需要多种渠道的基本权利救济机制来化解各种社会风险。一般来说，这些权利诉求应当主要由司法机关来处理，并就其权利是否受法律保护作出裁决。但是受一般司法机关解决纠纷的能力和职权范围所限，仍有许多穷尽法律途径后仍无法得到有效救济的权利保障诉求被搁置在法律程序之外。如果没有一个补充性的救济机制，大量的权利诉求将会流入其他非正式的权利救济渠道，造成不同制度之间功能紊乱和异化，最终将会对社会稳定构成威胁。而通过对法律的合宪性进行审查并做出判断，可以在对国家法律进行正当化的同时，发挥宪法救济作为社会的“减压阀”的作用，在一定程度上消除和淡化民众的心理不满，减少政治权威的流失，分散社会风险，维持社会的长期稳定。特别是在那些正处于民主法治转型时期的国家，宪法判断的一个重要的功能就是在接纳权利诉求、引导民众理性解决纠纷的过程中不断型塑社会的价值共识，使得国家的法律以及公权力行为能够获得道德伦理上的正当性和社会学意义上的可接受性。

除了通过宪法判断对法律体系进行正当化之外，宪法判断在更宽泛的意义上还可以为政治系统提供正当性支撑。在社会功能日益分化的现代国家，法律系统和政治系统既相对自足，同时又相互影响。通过宪法中的立法程序规范，法律系统提供了政治过程影响法律秩序形成和发展的渠道。作为组织政治权力的法律形式，宪法是连接法律系统与政治系统的媒介，它在为法律系统提供正当性的同时，也为一些政治争议的解决提供了法律途径，以此来协调法律和政治这两个社会子系统。具体而言，通过宪法判断既可以确认政治系统的正当性，同时也可以在法律领域引入道德和政治问题的讨论，通过法律技术来解决政治问题。而且宪法判断也有助于整合两个系统的正当性资源，为国家行为提供更加充分的正当化论证。当政治系统足以维持其正当性时，宪法判断往往需要采取一种消极主义的立场，维持政治系统的独立和自足。当政治系统无法提供有效的正当性论证时，就需要引入宪法问题的审查和判断，以此来补充民主政治运作过程中的正当性不足和缺陷。

在理想的法治状态下，政治系统的正当性需要大量的引入宪法和法律的论证，这种正当化过程常常是以法律系统为主导。然而在一些法治发展中国家，法律系统仅具有相对的独立性，其权威性往往需要借助于政治系统得以强化。在这种权力格局下，依靠政治权威来发动各种社会力量仍可以有效实现社会控制，一旦社会秩序出现局部危机，通过将社会问题纳入政治系统中加以政治化，仍可以及时化解社会危机，实现社会秩序的稳定。比如，将某些问题上升到政治高度，社会各界就会高度重视，集中力量加以解决。然而，过多的诉诸政治化解决的做法，可能会导致政治系统正当性权威不断耗散。在上述背景下，宪法判断的意义在于防止政治系统的权威被过度透支，一方面可以为政治系统提供正当性支撑，以此维护政治系统的权威性；同时可以通过宪法判断整合法统、政统和道统领域的正当性资源，实现国家法律和政治、道德系统的相互支撑和良性互动。

三、通过合宪判断的正当化

宪法是国家行为正当性的来源，将特定的国家行为认定为“合宪”是确认或增强其正当性的一种重要方法。因此许多宪法性案件都是公权力机关主动提请宪法审查，试图通过合宪判断来正当化公权力行为。在各国宪法审查机关所作出的宪法判断中，合宪判断所占比例居绝对多数。这种对法律法规或其他国家行为的合宪性进行肯定的做法对那些有争议的国家行为赋予了宪法上的正当性，从而保障其公信力和权威性。甚至有宪法学者认为，通过宪法审查确认公权力行为合宪从而实现其正当化是宪法审查的重要功能，这种功能与违宪判断的功能同等重要。当然，宪法判断不是对既有权力格局的确认和背书，过多的通过合宪判断对国家权力进行正当化的做法也会遭到法律学界的批判和质疑。

（一）典型的合宪判断

一般来说，为了维持法律和政治秩序的稳定性，在未经有权机关作出具有法效力的宪法判断之前，国家行为应当被推定具有宪法上的正当性，此即合宪性推定原则。该原则是各不同模式下的宪法审查制度普遍接受的一项原则。合宪性推定的对象主要是以抽象的法律法规形式存在的国家行为，与该原则相关的还有一些其他标准和原则，比如明显性原则。合宪性推定原则在宪法制度设计上也往往有所体现。比如，《俄罗斯宪法法院法》第72条规定，在通过有关法律文件、国家权力机关之间的协议以及尚未生效的俄罗斯联邦国际条约是否符合宪法的决定时，如果表决结果同意和反对各半，则表示通过了被审理条款不违反宪法的决定。当然，这种合宪性推定并非意味着既存法律体系绝对的具有合宪正当性，而是一种初步的正当性推定。以合宪性推定为一般原则，宪法审查机关对有争议的国家行为所作出的宪法判断中，合宪判断占据绝对多数。正因如此，在各国宪法审查的实践中，很多宪法性争议往往是由政府部门提出，以期获得合宪性确认而具有宪法正当性。

典型的合宪判断是直接对有争议的国家行为做出合宪认定，以此来确认其宪法上的正当性，强化其法律权威。比如，在宪法程序法中规定，对法律法规作出合宪判断后，各级法院法官不得拒绝适用。具有违宪嫌疑的法律法规或者其他国家行为在具体的实施过程中容易引发正当性危机，被架空或者变通执行，从而削弱其实效性。因此，对于那些具有宪法争议的国家行为作出合宪判断可以强化其法律效力。特别是依据宪法上的基本权利规范做出的合宪判断可以直接为法律法规提供正当性依据。比如，美国新政时期最高法院在西海岸宾馆诉帕里什案件中对有关保护劳工权利的法律及时做出合宪判断，从而使得一系列保护劳工权利的法律获得正当性，同时也化解了一场宪法危机。此后，最高法院通过对其他法律也作出合宪判断继续巩固其正当性。以这种合宪判断为契机，对劳工权利的保护作为对契约自由的一种正当限制逐渐被社会普遍接受。

这种合宪判断还可以用来解决所谓“良性违宪” 的悖论。在制度变革时期，一些在形式上构成违宪的改革措施可能会遭到违宪的质疑。对此有学者用宪法变迁理论来解释这种宪法规范与社会改革之间的关系，即有些看似与宪法不一致的国家行为，实际上是宪法规范的一种无形修改，并非是一种违宪现象，宪法学上称之为“宪法变迁”。 从宪法判断方法来看，对于此类问题大多是通过宪法解释赋予规范新的含义，并据此对特定的行为或措施做出合宪判断，从而解决宪法规范与社会事实之间在形式上的矛盾。通过宪法判断来正当化宪法变迁的事实，是一种以法律解释的宪法变迁来取代社会学意义的宪法变迁的方法，可以跳出“良性违宪”的悖论，为社会变革过程中的“先行先试”提供正当性支撑，同时又有效地维护法律的安定性。此外，对于一些宪法实施过程中出现的一些不成文的政治或法律惯例也可以通过合宪判断来对其正当性进行确认。

（二）附条件的合宪判断

除了对国家行为作出单纯的合宪性确认以外，合宪判断的另一种形式是附条件的合宪判断。一般而言，宪法判断是一种法律判断，只需要依据宪法规范做出决定即可，无需考虑各种政治力量的对比。然而这终究只是一种理想状态，宪法判断也无法超脱于特定社会的政治秩序之外。由于宪法性案件本身的政治敏感性，一旦作出违宪判断，对法律秩序的安定性必然会造成较大冲击，所以为了避免卷入政治纷争和影响既存法秩序的稳定，宪法审查机关面对宪法案件时往往考虑是否可以合宪判断的形式来回避作出违宪判断。然而单纯采取回避策略无异于放弃对国家行为的合宪性控制，从而违背宪法保障制度的初衷。因此，需要对其做出附条件的合宪判断，在回避违宪判断的同时也对其进行宪法上的正当化，从而维持法律体系和国家公权秩序的权威。这种判断方法主要针对以抽象法律法规为存在形式的国家行为，通过对其进行合宪化解释实现正当化的目的。一般而言，当具有宪法争议的法律法规可以做出不同种类的理解和解释的情况下，应选择与宪法相一致的解释，从而排除其构成违宪的可能性，对其正当性和法律效力进行救济和弥补。通过运用这种解释技术，宪法审查机关对于一些有违宪嫌疑的法律可做出形式上合宪的判断。这种解释目的并非是确定作为审查对象的法规范的具体含义，其重心是在法律规范中“嵌入”一个例外规则从而回避违宪判断，达到对其合宪化的目的。这种合宪判断方法最早出现在美国最高法院的宪法判断实践，其典型判例是1936年的阿什旺案件。本案中，最高法院较为完整地确立了合宪解释的法律方法。此后这种解释方法甚至被作为一种 “准宪法规则”（Quasi- Law）被司法系统遵守。这种最早产生于美国的判断方法被世界上许多国家所采纳，甚至直接在宪法条款中加以明确规定。在采纳抽象审查模式的德国，宪法法院的判决中采用这种合宪解释作出判断的案件占很大比例。据统计，在德国联邦宪法法院成立的34年间，做出违宪判断的案件共计199件（联邦法182件，州法21件），但采纳合宪解释对法律进行合宪化处理的案件共计1080件（其中联邦法845件，州法235件）。在法国宪法委员会的判决中，大约有21%的案件运用这种方法。

运用合宪解释的方法将宪法的价值秩序以水银泻地般的辐射渗透至整个法律体系，同样也可实现对国家行为进行合宪性控制和正当化的效果。在宪法实践中，上述通过合宪解释进行正当化的方法较多见于对一些规定过于含糊不清的法律法规的处理。举例而言，法律法规的条文表述不清楚、不确定，以至于根本无法适用或者一旦适用就会导致严重不公，因此可能构成因模糊而违宪（void for ）。然而如果对其进行限定性解释，将不确定性缩减到一个可接受的范围之内，则可以将模糊笼统的法律条款转化为明确的法律规范从而作出合宪判断，维持其正当性。如，日本最高法院在宪法判例中对刑法中“淫秽图书”的概念进行限定性的解释，将“具有高度艺术性、思想性的图书”排除在“淫秽图书”的范围之外，通过对法律概念进行限定解释去除其不明确性而维持了该法律的合宪性。而韩国宪法法院在一起类似的案件中同样对“淫秽”概念进行限定性解释，从而作出合宪的判断，最大程度的维持法律的合宪性。

（三）合宪化修改

合宪判断作为正当化手段，除了合宪解释之外，还有一种更加积极的方法，即对法律法规的合宪化修改（二者的区别参见图表2）。这种方法可以说是一种超出文意范围之外的法律续造。从方法论的角度来看，合宪解释和合宪化修改是法律思维的连续步骤，如拉伦次所指出：“法律解释与法的续造并非本质截然不同之事，只应视其为同一思考过程的不同阶段。” 这种合宪化修改的方法在宪法判断的实践中较为多见。比如法国宪法委员会经常进行一种所谓的“取代性合宪解释”，即直接以新的法律规范代替违宪法律规范，以此来实现合宪性控制。同样类似的法律方法在意大利、西班牙等国家的宪法判断中也比较常见。根据这种合宪化的方法，当法律法规的内容已构成违宪时，为尽可能维持法律规范的正当性，可以通过对其进行合宪化修改。上述对国家行为进行合宪化修改，一方面可以弥补其缺陷或者漏洞，消除法律法规的正当性不足，同时也可以避免因直接对法律法规做出违宪认定造成与其他国家机关的紧张和对立。

类别

特征

合宪解释

合宪化修改

范围

文本含义范围之内

超出文本含义范围

效果

不产生新的法律规范

产生新的法律规范

立场

宪法判断消极主义

宪法判断积极主义

主体

一般宪法审查机关

强势审查机关