植物新品种权保护范围的确定文/最高人民法院

周翔（二审审判长）罗霞（二审承办人） 贠璇【裁判要旨】植物新品种权所指的繁殖材料涉及植物新品种权的保护范围，其认定属于法律适用问题，应当以品种权法律制度为基础进行分析。繁殖材料目前作为我国植物新品种权的保护范围，是品种权人行使独占权的基础。判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：属于活体，具有繁殖能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。对于既可作繁殖材料又可作收获材料的植物体，在侵权纠纷中能否认定为是繁殖材料，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售；对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为，应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。除法律、行政法规另有规定外，对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为。

【案号】一审：（2018）粤73民初732号二审：(2019)最高法知民终14号

【案情】

原告：蔡新光。被告：广东省广州市润平商业有限公司（以下简称润平公司）。蔡新光向广州知识产权法院提起本案诉讼，主张其通过多年培育获得植物新品种三红蜜柚后，经申请获得“三红蜜柚”植物新品种权，品种权号为.9，现品种权人为蔡新光。润平公司未经蔡新光许可，私自连续、大量地销售三红蜜柚果实，其侵权行为给蔡新光造成重大损失，依法应承担法律责任。一审法院经审理查明，蔡新光在涉案植物新品种权申请过程中，于2010年1月12日提交的意见陈述书中载明，经与育种专家咨询、核实，确认2004年其在红肉蜜柚果园中发现该芽变植株，但当时并未引起足够重视，也没加以开发利用，后经连续3年的品种特性观察，确定为变异植株后，于2007年开始采取大树高接的方式进行选种繁育，此种方法第二年即可坐果；经过连续3年的高接扩繁并经品种鉴定，确定育成性状遗传稳定的新品种。同时根据审查意见的要求，将该暂定名称加以变更并增加另一近似品种。农业农村部植物新品种保护办公室作出的农业植物新品种DUS测试现场考察报告载明，品种暂定名称三红蜜柚，植物种类柑橘属，品种类型为无性繁殖。田间考察结果载明，申请品种的白皮层颜色为粉红，近似品种为白，具备特异性。

考察结论为该申请品种具备特异性、一致性。所附照片载明，三红蜜柚果面颜色暗红、白皮层颜色粉红、果肉颜色紫，红肉蜜柚果面颜色黄绿、白皮层颜色白、果肉颜色红。润平公司成立于2008年10月9日，为台港澳法人独资有限责任公司，注册资本210万美元（以下未作特别注明的金额均指人民币），经营范围为零售业。蔡新光指控润平公司销售作为三红蜜柚繁殖材料的果实，提交了购买被诉侵权蜜柚果实的发票以及自行拍摄的照片、视频资料。一审庭审中，蔡新光称其在润平公司购买的被诉侵权蜜柚果实由于没有封存且时间较长，已木质化，可以其自行拍摄的照片和视频资料进行对比。润平公司辩称其有合法来源，提供了甲方昆山润华商业有限公司广州黄埔分公司（以下简称润华黄埔公司）与乙方森南公司签订的合同书。润华黄埔公司与森南公司于2017年7月18日签订2017年度商业合作条款，其中第六条第五款载明：在本合同签订日，双方已合作的有6家门店，店号详见附表。附表载明的该6家门店中包括润平公司。2018年1月8日，森南公司向润华黄埔公司开具发票以及销售货物或者提供应税劳务、服务清单，清单载明销售货物包括三红蜜柚650公斤。森南公司营业执照副本载明，森南公司为有限责任公司，成立于2013年2月22日，法定代表人周鹏，注册资本500万元，经营范围为预包装食品批发、零售；水果、蔬菜销售。森南公司食品经营许可证载明，经营项目为预包装食品销售；散装食品销售。该许可证有效期至2021年8月10日。

【审判】广州知识产权法院一审判决认为，本案争议的关键问题是润平公司销售柚子的行为是否侵害了蔡新光的植物新品种权，具体而言则是，作为本案被诉侵权蜜柚果实是否属于繁殖材料，须结合蔡新光申请的三红蜜柚植物新品种，按照证据规则予以认定。首先，通过蔡新光申请植物新品种权过程中提交的意见陈述书、说明书、农业植物新品种DUS测试现场考察报告审查三红蜜柚的培育和繁殖过程可见，三红蜜柚是通过从芽变分枝上采穗嫁接以及采穗高接进行繁殖的，而非利用汁胞等通过组织培养技术进行。在侵权诉讼中判定繁殖材料时所坚持的标准应与此保持相对一致。如果被诉侵权蜜柚果实并非用于嫁接繁殖的材料，一般不宜判定为繁殖材料，否则超出权利人培育其植物新品种所付出的创造性劳动成果的范围，与权利人申请新品种权过程中应当享有的权利失衡。其次，正如蔡新光在诉讼中所称，作为收获材料的三红蜜柚果实，收获材料中的籽粒已经退化，一般情况下无法作为繁殖材料。但其又辩称有的籽粒可以育出植株；还辩称其已成功利用外植体细胞通过组织培养技术育出植株。即便如此，蔡新光的上述辩述只是在理论上存在可能性。既然收获材料中的籽粒已退化，失去或者基本失去了自然繁殖能力，在实践中通过籽粒培育植株的成活率将显著降低，导致培育成本过高；通过组织培养技术的扩繁方式，也存在培育成本过高问题。

而且，无论通过籽粒培育还是通过组织培养，都需要专业人士通过专业设施进行。在农业生产实际中，综合实际生产技术和条件，结合植物自身情况、育苗复杂程度及成本等多种因素，一般选用低成本、高成活率的繁殖材料。也就是说，实际生产中将采用成本低廉且易于操作的嫁接方式对三红蜜柚进行扩繁。如此，则收获材料的籽粒或汁胞不会被用作繁殖材料。再次，按照润平公司的经营模式，结合商业习惯，其所销售的柚子果实主要用于食用，用于满足普通公众对之作为食物的需求。如果为了阻却理论上存在的、专业人士才能进行的高成本的将被诉蜜柚果实作为繁殖材料的可能性，而禁止作为普通公众食物来源的柚子的销售，将导致社会成本畸高。在本案中，也无证据证明润平公司利用销售的柚子进行技术培养植株。最后，从“谁主张谁举证”的诉讼证据规则看，蔡新光尚未举证证明其所辩述的“有的籽粒可以育出植株”“已成功通过组织培养技术育出植株”之诉讼主张；而根据其新品种申请文件，仅足以认定三红蜜柚是通过嫁接方式繁殖。同样，蔡新光也未举证证明润平公司销售的被诉侵权蜜柚果实属未经许可培育而得的收获材料；也没有证据表明润平公司将之作为繁殖材料予以销售。综上所述，作为收获材料的被诉侵权蜜柚果实不应认定为三红蜜柚的繁殖材料，销售作为收获材料的被诉侵权蜜柚果实之行为不侵害蔡新光的植物新品种权。

基于此，蔡新光在诉讼中提交的被诉侵权蜜柚果实的照片、视频等证据中显示的是否属于权利人主张的三红蜜柚，对本案的判决结果不构成实质影响。润平公司提出的合法来源抗辩是否成立，对本案的处理结果也不构成实质影响，故对此不再作审查认定。蔡新光对润平公司提起的侵权之诉不成立，应予驳回。据此判决：驳回蔡新光的诉讼请求。案件受理费8800元植物新品种权保护条例，由蔡新光负担。一审宣判后，蔡新光不服，向最高人民法院提起上诉。最高法院二审认为，判断三红蜜柚植物新品种权的保护范围是本案的焦点。我国相关法律、行政法规以及规章对繁殖材料进行了例举，但是对于某一具体品种如何判定植物体的哪些部分为繁殖材料，并未明确规定。判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该果实繁殖出的新个体是否具有果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜色粉红的形态特征，如果不具有该授权品种的特征特性，则不属于三红蜜柚品种权所保护的繁殖材料。对于三红蜜柚果实能否作为繁殖材料，经审查，即便专门的科研单位，也难以通过三红蜜柚果实的籽粒繁育出蜜柚种苗。

二审庭审中，蔡新光所请的专家辅助人称，柚子单胚，容易变异，该品种通过枝条、芽条、砧木或者分株进行繁殖，三红蜜柚果实有无籽粒以及籽粒是否退化具有不确定性。综合本案品种的具体情况，本案被诉侵权蜜柚果实的籽粒及其汁胞均不具备繁殖授权品种三红蜜柚的能力，不属于三红蜜柚品种的繁殖材料。被诉侵权蜜柚果实是收获材料而非繁殖材料，不属于植物新品种权保护的范围。如果目前在本案中将收获材料纳入植物新品种权的保护范围，有违种子法、《植物新品种保护条例》以及最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的相关规定。虽然蔡新光在申请三红蜜柚植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着三红蜜柚植物新品种权的保护范围仅包括以嫁接方式获得的该繁殖材料，以其他方式获得的枝条也属于该品种的繁殖材料。随着科学技术的发展，不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料，即除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新品种权的保护范围。原审判决认为侵权繁殖材料的繁育方式应当与该品种育种时所使用的材料以及繁育方式一一对应，认为将不同于获取品种权最初繁育方式的繁殖材料纳入到植物新品种权的保护范围，与权利人申请新品种权过程中应当享有的权利失衡。该认定将申请植物新品种权时的繁育方式作为授权品种保护的依据，限制了植物新品种权的保护范围，缩小了植物新品种权人的合法权益，予以纠正。但原审判决对被诉侵权蜜柚果实不属于繁殖材料的认定正确，未支持蔡新光的诉讼请求，实体处理正确。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】该案系最高法院知识产权法庭受理的第一起植物新品种权纠纷案件。植物新品种权纠纷案件是技术类知识产权纠纷案件，是最高法院知识产权法庭审理的主要案件类型之一。此类纠纷专业性强、法律规定比较原则，并且由于我国加入的是年文本，目前的法律规定植物新品种权的保护范围只覆盖到繁殖材料，而不包括收获材料。本案二审判决立足于法律规定，以蜜柚果实是否为繁殖材料作为争议焦点，系统梳理了繁殖材料在侵权认定法律适用的各个环节，辨法析理，明确了植物新品种权保护范围的界定以及不同情形下侵权行为的判断标准，规范了权利人的维权行为，防止滥诉以及无谓的争议纠纷，保护了品种权人的权益，所涉规则具有重大标杆意义。一、植物新品种权的保护范围是繁殖材料，该认定属于法律适用问题根据种子法以及《植物新品种保护条例》的规定，授予品种权是基于育种者培育、发现并开发的品种具备新颖性、特异性以及稳定性、一致性，并有适当命名。虽然植物新品种权属于技术类知识产权，但其保护原理不同于“公开换保护”的专利制度，无法通过品种权授权公告的书面描述信息实现植物新品种的再现。从植物新品种授权的一致性和稳定性可以看出，当一个品种经过繁殖，除根据其可以预见的变异外，其相关特性保持足够一致，该品种应被认为具有一致性。

当一个品种经过反复繁殖后，或者对于特定繁殖周期而言，在每个周期结束时，其相关特性保持不变，该品种应被认为具有稳定性。由此可见，品种的遗传特性包含在品种的繁殖材料中，繁殖材料在形成新个体的过程中进行品种的繁衍，传递了品种的特征特性，遗传信息通过繁殖材料实现了代代相传，表达了明显有别于在申请书提交之时已知的其他品种的特性，并且经过繁殖后其特征特性未变。因此，承载了品种特征特性的繁殖材料，是品种权人行使独占权的根本。二、繁殖材料的界定并非仅限于有繁殖能力，需要判断繁殖出的新个体所具有的特征特性如何判断繁殖材料和收获材料，涉及品种权人独占权的保护范围，是品种权法律制度中最为重要的基础。近年来，要求UPOV联盟及其成员国协调繁殖材料在全球统一定义的呼声越来越高。虽然国际植物新品种权保护联盟在其1991年公约文本的基础上，列举了在判断是否为繁殖材料时需要考虑的一些因素，但其强调所涉各因素并非是对繁殖材料的定义，需要各成员国在其法律框架下自行进行定义。虽然植物体的籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等都可能具有繁殖能力，但其是否属于植物新品种权保护范围的繁殖材料，有赖于所涉植物体繁殖出的植物的一部分或整个植物的新的个体，是否具有与该授权品种相同的特征特性。

在判断是否为繁殖材料时需要具备三项要素，即在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。在当前技术条件下，组织培养受到植物品种的基因型、器官、发育时期等多方面条件制约，还需要避免品种产生变异。通过分子育种获得的种植材料是否属于繁殖材料，仍应判断该材料能否具有繁殖能力，以及繁殖出的品种能否体现该品种的特征特性，不能简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，否则，将导致植物体的任何活体材料均会被不加区分地认定为是植物新品种权的繁殖材料。三、通过对繁殖材料的保护体现对品种权的保护植物新品种保护制度保护的是品种的繁殖材料，而并非保护取得该繁殖材料的不同的育种方式。本案中，蔡新光虽然在申请植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着授权品种的保护范围仅包括以嫁接方式获得的该繁殖材料，以其他方式获得的枝条也属于该品种的繁殖材料。除出现突变、种性退化等导致性状变化或者表达不典型等情形外，采用扦插、压条、分蔸、组织培养等无性繁殖方式获得的授权品种的繁殖材料，均属于授权品种的繁殖材料，属于授权品种的保护范围。对于采取了不属于育种者普遍所采取的繁育方式，而是花费巨大的繁育成本获得的授权品种繁殖材料，由于该巨大的繁育成本势必导致生产该品种繁殖材料的方法停留在实验室阶段，难以进行规模化的生产，因此，不宜也不必将其认定为是侵权品种的繁殖材料。

该认定是从侵害品种权的现实行为出发进行的衡量，与繁殖材料必须符合生物学上述三要素并不矛盾。当不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料，如除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新品种权的保护范围。四、生产、销售、使用繁殖材料的行为性质相比于以往涉诉的植物新品种侵权纠纷主要涉及水稻、玉米等主要粮食作物，近几年来涉及无性繁殖的观赏性植物、果树的植物新品种权侵权案件有持续增长的趋势。对于无性繁殖材料而言，其与农作物领域的常规种相似，由于不具有杂交种的生物性保护措施，其繁殖材料一旦被扩散，种植和留种就非常难以控制，相关品种的品种权侵权行为难以得到有效控制，成为近年来品种侵权最为严重的“灾区”。一些品种权人认为，由于缺少有力的保护，好品种一旦进入市场，必定难逃“三年滥大街”的结局，品种权人利益受到重创。本案的二审判决并没有止步于如何判断品种权保护范围的繁殖材料方面，而是以被上诉人的抗辩为切入点，进一步梳理了侵权的链条植物新品种权保护条例，以法律规定的侵权行为作为轴线，明确了纠纷中常见的生产、销售、使用行为的性质，为品种权人维权提供了清晰的路线图。

（一）关于销售行为侵害植物新品种权的生产、销售行为极为隐蔽，对于一些品种，制种季节性、地域性极强，权利人维权难、举证难，加之我国法律对于植物新品种的保护范围仅规定了繁殖材料而不保护收获材料，对于既是品种权的繁殖材料也是收获材料的被诉侵权植物体，被诉侵权方往往抗辩所涉植物体是收获材料，试图逃避侵权指控。实践中通常以行为人在交易中的外在表示进行判断，不去审查分析交易的真实意图。针对被诉侵权人关于其行为所涉植物体为收获材料而非繁殖材料，不构成侵权的主张，应当审查销售者销售该繁殖材料的真实意图，即其意图是将该植物体作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售。此外，使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为的，应当审查使用者的实际使用行为，是将其直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。（二）关于生产行为植物新品种侵权行为是指生产行为、销售行为，不包括使用行为，对于未经过品种权人许可种植授权品种繁殖材料的行为，侵权方以其属于使用行为而非生产行为抗辩不侵权。如何认定该行为的性质，在实践也长期存在不同认识，有观点认为只有具体扩繁、嫁接等行为才属于生产行为。这种认识导致权利人举证责任很难完成。对于未经植物新品种权人许可种植该授权品种繁殖材料的行为如何定性，本案二审判决明确：除法律、行政法规另有规定外，对于未经品种权人许可种植该授权品种的繁殖材料的行为，应当认定是侵害该植物新品种权的生产行为。

该规则不仅有利于通过对销售繁殖材料的行为顺藤摸瓜找到侵权的源头，更有利于权利人发现侵权行为，减轻权利人的维权难度，加大侵权打击力度，保护权利人权益。（三）关于使用行为对于经过品种权人许可销售的繁殖材料，除非涉及对该品种的进一步繁殖，否则，品种权人不应当就涉及该繁殖材料的行为主张权利，该行为属于使用行为。五、规范和指引权利人的维权行为，防止滥诉和无谓的争议品种权人在侵权纠纷中针对收获材料主张所涉行为构成侵权，其必须证明该收获材料是繁殖材料，即被诉侵权植物体能够繁殖，且繁殖出的新个体具备授权品种的特征特性。该举证责任应当由品种权人承担。而且，品种权人所针对的被诉侵权行为应当是侵害品种权的生产、销售行为。如果被诉侵权方主张其种植授权品种的繁殖材料的行为属于使用行为，则品种权人应当举证证明该种植繁殖材料的行为属于未经其许可的行为。植物新品种权与品种审定是两种不同的制度，明确两者的区别，有助于防止滥诉和无谓的争议。实务中常见原告一方是通过品种审定的主体，其向法院起诉主张其品种权受到了侵害，请求被诉侵权方停止侵权，赔偿损失。植物新品种权属于民事权利范畴，主要由《植物新品种保护条例》规范，是给予品种权人的一种财产独占权，与品种的生产、推广和销售无关；品种审定是一种行政许可，属于市场准入的行政管理行为，主要由《主要农作物品种审定办法》《主要林木品种审定办法》规范。

植物新品种保护制度的目的是保护植物新品种权人的合法权益，鼓励培育和使用植物新品种，促进农林业的发展。作为市场准入的行政管理措施的品种审定制度，是由国家或者省级农林行政部门的品种审定委员会根据申请人的请求，对于新育成或新引进的品种进行区域试验鉴定，进行审查后对其生产利用价值、经济效益以及适应地区及其相应的栽培技术进行评价，决定能否推广并确定其推广范围的行政管理措施，如目前需要审定的水稻、玉米、小麦、棉花和大豆5种农业作物品种。其目的是加强作物品种的管理，加速育种新成果的利用，确保有经济推广价值的品种流入市场，防止盲目推广不适合本地区种植的劣质品种给农林业生产和农民利益造成损失。取得植物新品种权的品种如果属于主要农作物或林木，在推广应用前仍然需要经过品种审定；而通过品种审定的品种，品种权人要获得独占权，就需要提出植物新品种权的申请，由植物新品种权审批机关根据品种权申请人的请求，依据品种权的授权条件，审查是否具备新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种。因此，提起诉讼的一方应当指出纠纷的实质是基于合同的约定还是基于民事权利受到了损害，属于违约还是侵权。六、立足现有法律规定，尊重品种权法律制度的国际框架本案二审判决指出在植物新品种法律制度中分为繁殖材料、收获材料以及直接由收获材料制成的产品，通过对繁殖材料等基本问题的明确，基于现有的法律规定，明确指出将收获材料纳入植物新品种权的保护范围，有违种子法、《植物新品种保护条例》以及最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的相关规定。该认定既考虑到了文本对品种权保护范围的划分，尊重品种权国际法律制度，又做到了立足尚未扩大到保护收获材料及直接由收获材料制成的产品的国内法规定，以事实为根据以法律为准绳，作出终审判决。（案例刊登于《人民司法》2020年第2期）